La debida diligencia en derechos indígenas: deber ineludible para empresas e inversores

Estas comunidades representan un poco más del cinco por ciento de la población mundial, pero tienen tres veces más probabilidades de vivir en condiciones de extrema pobreza que otros grupos humanos. Además, se ven particularmente afectados por amenazas a sus tierras y recursos, tales como la extracción de recursos naturales y proyectos de infraestructura, y a veces enfrentan riesgos de apatridia (no ser considerados como nacionales por ningún Estado) cuando sus tierras ancestrales se extienden más allá de las fronteras nacionales.

Todos estos problemas pueden conducir a desplazamientos, conflictos y represalias, incluyendo ataques, homicidios y criminalización de los pueblos indígenas.

Más allá de la responsabilidad en términos de derechos humanos y las crecientes expectativas sobre los inversores para realizar la debida diligencia, existe una fuerte necesidad empresarial para detectar y manejar los impactos actuales o posibles en los derechos humanos de los pueblos indígenas y así evitar riesgos asociados.

Para lograr lo anterior, existen diferentes principios o marcos internacionales como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que establecen los derechos básicos de estos grupos, así como los Principios Rectores de la ONU en relación a las Empresas y los Derechos Humanos y las Directrices de la OCDE para las Empresas Multinacionales, que han fijado la conveniencia de llevar a cabo una debida diligencia para detectar y manejar las infracciones actuales o potenciales a los derechos humanos e indígenas.

Sus derechos están avalados por la ONU desde 2007

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, adoptada por la Asamblea General de la ONU, establece una serie de principios y derechos que, aunque no mencionan específicamente a las empresas, se aplican a las interacciones de los pueblos indígenas con entidades comerciales y de negocios.

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Su artículo 32 es especialmente relevante en este contexto, ya que establece que los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y desarrollar prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras, territorios y otros recursos.

Desde la perspectiva empresarial, el consentimiento libre, previo e informado (FPIC, por sus siglas en inglés) es el principio fundamental que debería guiar la interacción de las empresas con los pueblos indígenas. Esto implica que los pueblos indígenas tienen derecho a ser informados sobre cualquier actividad propuesta en sus tierras, a tener un tiempo adecuado para considerar la información y tomar una decisión, y a dar o negar su consentimiento a la actividad.

Además, el artículo 26 reafirma el derecho de los pueblos indígenas a las tierras, territorios y recursos que poseen y ocupan tradicionalmente, y el artículo 28 establece un derecho a la reparación, lo que podría incluir la restitución o compensación para las tierras, territorios y recursos que han sido confiscados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado.

Estos principios y derechos son esenciales para guiar las interacciones de las empresas con los pueblos indígenas, y el incumplimiento de estos puede resultar en controversias legales y otros riesgos para ellas.

El costo empresarial de ignorar los derechos indígenas

Las empresas que subestiman sus impactos sobre los derechos humanos de los indígenas y el entorno que les rodea se exponen a diferentes consecuencias negativs, tales como pérdidas financieras, daños a la reputación y cancelación de proyectos.

Entre los riesgos asociados a esa falta de debida diligencia se encuentran los retrasos operativos, el aumento de los costes de producción o la obstrucción permanente de los proyectos. Un ejemplo de esto es lo que le ocurrió a la petrolera GeoPark, que perdió al menos 70,8 millones de dólares de inversión en un proyecto fallido en la Amazonia peruana, donde las comunidades indígenas achuar y wampis se habían opuesto vehementemente a las petroleras durante décadas.

Por su parte, los daños a la reputación de las empresas pueden reducir el acceso al capital y la demanda de productos, ya que la publicidad negativa causada por la implicación en abusos de los derechos de los indígenas puede causar daños a la reputación y erosionar la licencia social para operar, como sucedió en EE. UU. en el caso de la lucha de la tribu sioux de Standing Rock contra el emplazamiento del oleoducto Dakota Access (DAPL) en su territorio.

También se pueden generar obstáculos y costes legales debido a que los pueblos indígenas perjudicados por un proyecto pueden iniciar procedimientos legales que podrían retrasar, cambiar o causar la cancelación de un proyecto, como tribunales locales que anulen concesiones basadas en violaciones de los derechos sobre la tierra, o demandas resultantes de abusos de los derechos indígenas cometidos en relación con proyectos y actividades.

Existen otros riesgos asociados para las empresas como el riesgo de inversión que se puede materializar al no tener en cuenta los derechos indígenas en su diligencia (lo que ya ha tenido consecuencias financieras para numerosas empresas e inversores, además de impactos en su reputación) o la dificultad de conseguir seguros para sus actividades.

Finalmente, pero no por ello menos importante, el riesgo sistémico para la economía global también debe ser considerado en la ecuación porque los pueblos indígenas juegan un papel esencial en la salvaguarda de la biodiversidad global y los ecosistemas y, a su vez, en la lucha contra el cambio climático. La validación y la protección de los derechos indígenas es uno de los métodos más efectivos para la conservación de la naturaleza.

¿Cómo realizar una diligencia debida?

Como ya se ha mencionado, los derechos de los pueblos indígenas están protegidos por un conjunto sólido y creciente de instrumentos y jurisprudencia internacionales de derechos humanos. Pero estos derechos, a menudo no se comprenden adecuadamente por parte de empresas e inversores.

A través de la próxima transposición a cada país miembro de la UE de la Directiva sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad se establecerán normas sobre las obligaciones que incumben a las grandes compañías en relación con los impactos para los derechos humanos y el medio ambiente, tanto derivados de sus propias operaciones como de las de sus filiales y socios comerciales. Por tanto, esas normas tendrán también su efecto sobre las comunidades indígenas en aquellos casos en los que tenga sentido.

Para el caso de los inversores, se ha publicado la guía Respecting Indigenous Rights: An Actionable Due Diligence Toolkit for Institutional Investors, que pretende llenar el vacío de conocimiento mediante la orientación práctica y la creación de herramientas para que los inversores institucionales conozcan y cumplan con su responsabilidad de respetar los derechos de los pueblos indígenas y, a su vez, evitar los riesgos asociados.

La guía enfatiza la necesidad de que los inversores suscriban un compromiso público sobre derechos indígenas e incorporen esos derechos en las políticas operativas, los procedimientos y los sistemas de gestión de las organizaciones inversoras y en todo el ciclo de inversión.

También destaca la importancia de identificar y evaluar los impactos reales o potenciales sobre los pueblos indígenas, tanto a nivel de cartera como de inversión individual, así como la manera de remediarlos, dando prioridad a las perspectivas de las comunidades y personas indígenas cuyos derechos humanos puedan verse afectados.

Cuando lo anterior no sea posible, los inversores deberán, de conformidad con los Principios Rectores de las Naciones Unidas, consultar con fuentes de expertos creíbles e independientes, incluidos los defensores de los derechos humanos y otras personas de la sociedad civil.