El silencio, la gran lacra del derecho de acceso a la información en España (II)

Las leyes autonómicas de transparencia que han optado por regular procedimientos sancionadores en esta materia ante el flagrante silencio de la ley estatal se han demostrado del todo inoperantes por varias razones, entre las que destaca significativamente el hecho de que la potestad sancionadora se atribuya a la misma Administración que presuntamente ha cometido la falta que se pretende castigar. Esto es, convierte a la Administración infractora en juez de sí misma. No hace falta ser un jurista avezado para descubrir dónde está la falla: nadie tiene una voluntad innata de sancionarse a sí mismo, sino más bien la tendencia a tapar los descuidos propios o a “mirar a otro lado”.

A pesar del escepticismo general sobre la eficacia de los procedimientos sancionadores dada la complejidad tradicional con la que están diseñados, hay que apostar, por pura coherencia, por sistemas de este tipo que:

• Reduzcan su complejidad y formalidades a aquellas estrictamente necesarias para garantizar los derechos del inculpado.
• Atribuyan la competencia sancionadora a las autoridades independientes de control en materia de transparencia para garantizar la imparcialidad del procedimiento.
• Reconozcan para estas autoridades la posibilidad de formular requerimientos previos a la apertura de procedimientos sancionadores para que los presuntos responsables tengan una oportunidad de acomodar su conducta a las obligaciones legales. En caso de que no sean atendidos, debería producirse la apertura automática del procedimiento con medidas, incluso, de suspensión del cargo presuntamente responsable en el ejercicio de sus funciones.

Esta solución es coherente en tanto permite garantizar las exigencias mínimas de imparcialidad en el procedimiento, pero es habitual que los órganos de control externo de la transparencia aduzcan la carencia endémica de medios que sufren para intentar esquivar la atribución de una competencia de semejante calado. Ninguno de estos órganos, sin embargo, puede alegar que esta no sea la solución más razonable.

Por ello, el primer paso a dar pasaría por empezar a dotar a estas autoridades de medios suficientes para hacer posible esta garantía, especialmente personas que tengan asegurada, además, su inamovilidad ante posibles amenazas, presiones o represalias de las Administraciones supervisadas.

Otra solución inexplorada, quizá por el coste económico que comporta para los particulares, es también la posibilidad de recurrir judicialmente ante la inactividad de la Administración. El art. 25.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, permite recurrir frente a la inactividad, la pasividad, de la Administración. La inactividad debe concretarse en la no ejecución de un acto firme que impone hacer algo (por ejemplo, la entrega de una información por así haberlo resuelto un consejo o comisionado de transparencia).

Para estos casos, la ley exige que haya una petición por parte de los afectados de que se ejecute el acto y si esto no se produce en el plazo de un mes, es entonces cuando los solicitantes podrían presentar recurso contencioso-administrativo. En realidad, esta vía actúa como recordatorio a la Administración de lo que es una obligación suya pendiente de ejecución, pero hace reposar sobre los hombros de los ciudadanos la carga de recurrir por la pasividad de la Administración.

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Finalmente, otra vía inédita, aunque cada vez cobra más fuerza entre algunos órganos de control externo de cuentas (OCEX), como es el caso del Tribunal de Cuentas u otras autoridades autonómicas equivalentes, es la de “amenazar” con la pérdida de subvenciones y ayudas o con la retención de la participación en los tributos del Estado a aquellas Administraciones que incumplan con sus obligaciones de rendición de cuentas e, indirectamente, con la de publicar la información económica o presupuestaria sujeta a publicidad activa obligatoria.

Esta llamada de atención va dirigida, claramente, a las entidades locales que son las que en mayor número incumplen estas obligaciones (más del 50% de las entidades locales españolas tenían pendiente de remitir las cuentas referidas a alguno o varios de los ejercicios 2020, 2021 y 2022, según datos del Tribunal de Cuentas).