El silencio, la gran lacra del derecho de acceso a la información en España (I)

Sin reclamar para nuestro sistema español sanciones de la gravedad de aquellas limitativas de derechos fundamentales, lo cierto es que tenemos que trabajar en un sistema reactivo ante los muchos y crecientes incumplimientos que se dan en este terreno. No hablamos necesariamente de diseñar un régimen sancionador, o no solo. Para hacerlo de una vez por todas, podríamos ponernos como tarea reflexionar qué mecanismos son más idóneos para forzar a aquellos cuya genética es resistente a la rendición de cuentas de su gestión.

En parte este proceso ya se ha abordado en diferentes foros. Estoy pensando en la tarea llevada a cabo por el subgrupo de trabajo para la reforma de la Ley estatal de transparencia a lo largo de 2022 dentro del Foro de Gobierno Abierto, cuyos trabajos son accesibles en el Portal de Transparencia de la Administración del Estado, o la Ordenanza tipo de Transparencia Pública  aprobada a finales de 2023 por la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP).

La medida que en todos los debates consigue mayor consenso es la de prever como garantía de cumplimiento la multa coercitiva. Para traducir a lenguaje común, diremos que se trata de una medida económica (multa) que se impone a quien se detecta que está incumpliendo un deber previsto en la ley (por ejemplo, el incumplimiento de una resolución firme del Consejo de Transparencia que impone la entrega de una determinada información).

Hasta aquí la multa coercitiva no se distingue mucho de una sanción administrativa, pero hay elementos muy diferenciadores: primero, el objetivo de esta multa no es tanto castigar al incumplidor -para eso estaría un procedimiento sancionador-, sino el de forzarle a cumplir con sus deberes. Y, segundo, no exige la tramitación de un procedimiento sancionador -porque no se trata de una sanción por mucho que el término “multa” nos lleve a pensarlo-, sino otro muy ágil y poco formalista.

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Esta medida es muy eficaz porque no exige la tramitación de un expediente enrevesado como sería el caso del sancionador. Si cada 15 días que discurren sin que se cumpla con el deber legal, se impone esa multa de cuantía creciente a medida que pasa más tiempo, es de prever que habrá un momento en que el incumplidor acabe cediendo porque el pago de las multas acumuladas le será cada vez más insostenible.

Para que este tipo de mecanismo funcione, es preciso prever que será el patrimonio personal del incumplidor quien deberá hacer frente al pago, y no el presupuesto público de la entidad en la que aquel presta servicios. O la multa duele en el bolsillo de quien toma (o no) las decisiones, o el incumplimiento le saldrá gratis al soportar el presupuesto de la entidad sus negligencias e incumplimientos.

Al ser esta medida distinta a las multas impuestas como resultado de un procedimiento sancionador, son totalmente compatibles. Se puede imponer una multa coercitiva por incumplir un deber legal con el fin de forzar a que el incumplidor obedezca, y se puede imponer también como resultado de un expediente sancionador por constatar que se ha cometido una infracción prevista en la ley. Tanto unas multas como otras, eso sí, tienen que estar previstas en normas de rango legal, y por eso es tan importante que la Ley estatal de transparencia las prevea (la Ordenanza de transparencia de la Ciudad de Madrid o las leyes navarra y valenciana ya lo hacen).

Cabe pensar en otras medidas complementarias como el cese en el cargo (siempre que sea posible) o la pérdida de expectativas económicas de la entidad en la que presta servicios el incumplidor (subvenciones o la participación en el presupuesto de otras entidades públicas), pero eso será ‘harina’ de otro artículo de esta sección.